对于工程垫资的性质，最高院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的正文中没有涉及，其《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书仅从反面进行了排除性的陈述：（）垫资合同不是单纯的借贷合同。（）垫资合同不是买卖合同。（）垫资也不能被狭义地认为就是行业不正当竞争的手段。但是，要研究工程垫资的性质，仅从反面阐述是不够的。而从正面看，工程垫资具有那些法律性质呢？
性质一 垫资是当事人的自愿行为
严格地说，工程垫资是一种舶来品，是市场经济体制下的建筑施工活动主体的一种自发的借鉴工程垫资国际惯例的行为。其实，若无工程垫资的国际惯例可资借鉴，在我国建设工程领域走向市场经济的情况下，工程垫资也会是必然的趋势，这既是由于建筑活动本身能够采用工程垫资的方式进行这一性质决定的，也是由于市场的优胜劣汰的竞争现实使然。工程垫资实际上是承发包双方根据市场的“双向选择”原则，在承认现实的基础上，确定合作对象的一种方式，是双方的合意行为。
性质二 所垫资金系用于工程施工合同所指向的工程建设
如果承包商垫付的资金不是用于工程建设本身，而是由发包人用于其他用途，其性质就不是工程垫资，而是变成了企业之间的借贷关系。如在某建设工程施工合同的履行过程中，承包商向发包商借出一笔款项，用于发包商与另一开发商之间的房地产合作开发项目。虽然该笔款项亦是在工程施工过程中划出，但并非用于工程建设本身，因此就不是工程垫资。从此意义上讲，工程垫资并非一种独立的民事法律关系或行为，而是一种从属的民事行为。
性质三 垫资是一种业务承揽的手段
虽然大部分承包商对于工程垫资有些无奈，但对于部分承包商而言却是承揽工程、展示实力、在合同洽谈中加重自身法码的一个有力的武器。实力雄厚的建筑企业，为了在竞争中击败对手，往往不惜采用各种手段，垫资施工即是其方式之一。中小建筑企业为了生存，亦不惜以贷款垫资为代价参与竞争。另外，目前我国已经将国门打开，进入中国建筑市场的外国建筑企业无一不是垫资施工的能手，如果国内建筑企业不将垫资施工作为搞活经营的手段，则势必很难与外国建筑企业竞争。
性质四 垫资是履行合同的一种方式
建设工程施工合同就其内容来讲，属于一种特殊的承揽合同。与承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果相对应，建设工程施工合同中承包人履行合同的过程，就是将劳动和建筑材料物化于建筑产品，承包人向发包人交付合格的建设工程的过程。工程建设包含人工、材料等在内的投入可由发包人预支，也可由承包人垫付。因此，工程垫资属于是完成工程建设这一履约义务的实现方式之一。
性质五 工程垫资不必然地导致工程款的拖欠
垫资施工在国外早已成为惯例，并未因此而出现严重的工程款拖欠问题。国内许多民营企业近年来垫资施工的比例亦有增高的趋势，有的企业甚至达到了％的垫资。可好多企业除了一些正常的债务纠纷之外，垫资问题并未给其正常经营带来难堪。可见垫资施工本身并非造成工程款严重拖欠、甚至企业经营困难的实质性原因，造成工程款拖欠的根本原因主要还是建设单位的因素。
性质六 垫资是法律、行政法规未予禁止的行为
将垫资施工列入禁止行为，主要系依据年原国家计划委、建设部和财政部出于防止企业间非法借贷和减轻施工企业负担等目的联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》。但该通知从法律层次上讲，只能算是部颁规章。即使国家建设部等四部门最近以建市（）号文颁布的《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，充其量亦仅属联合性的政府规章，且只是调整政府投资项目，不能据以对民事合同的效力，特别是非政府投资项目的民事合同的效力作出否定。除却上述两《通知》之外，并无法律、行政法规对施工垫资行为作出禁止性规定，因此可以断言，工程垫资是法律、行政法规未予禁止的行为。
工程垫资按有效处理的原则在实践中的问题及对策
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确立了垫资合同有效的处理原则。垫资合法化，在给承包方带来商机的同时，也带来了较大的风险，并引发一些社会问题。如何规范垫资行为，应对因垫资带来的种种风险，促进建筑市场健康有序的发展，是摆在我们面前的一个重要课题。
一、垫资按有效处理原则确立的背景及依据
所谓垫资，是指承包方（施工企业）在建筑施工过程中，不要求发包方（建设单位）先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有或筹措的资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完毕后，再由发包人按照约定支付工程价款的施工承包方式。垫资的方式包括：带资施工、形象节点付款、低比例形象进度付款和工程竣工后付款等。垫资施工在我国建筑领域广泛存在，具有普遍性，其实质是一种特殊的融资方式，也是国际工程建设行业通行的一个惯例。
《合同法》颁布实施前，建设部、国家计委等部委对于施工企业垫资施工的问题做出过多次规定，其中影响最为广泛和直接的是由建设部、财政部、国家计委在年联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（以下简称《通知》）。《通知》规定禁止建筑施工企业垫资或者带资施工，不论是开发商还是施工单位，均不能以垫资为条件参与招投标。在司法实践中，人民法院审理建设工程施工合同纠纷一般也认为建设工程合同中的垫资条款无效。但有一个例外，即外商投资建筑业企业在我国境内带资承包工程，可不受该《通知》限制。随着《合同法》及年月《关于适用合同法若干问题的司法解释》的出台，有些法院开始认为垫资条款有效，而有些法院仍按照《合同法》施行前的做法，认为垫资条款无效；甚至同一个法院在审理不同案件时，对于类似问题也会出现相左的判决，造成了对于垫资施工问题处理的标准不一，结果不同。在这一阶段的司法实践中，对同类案件处理的不同结论，反映了法律适用的不统一，严重损害了法院的公正形象，有损司法权威。
正是基于前述原因，加之：建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不垫资就难以承揽到工程；我国已经加入WTO，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国企业，也可能是外国企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖；《合同法》第五十二条规定的必须是违反法律行政法规的强制性规定，才能认定合同无效，而《通知》不属于法律、行政法规，不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。年月日，最高人民法院颁布了《审理建设工程施工合同纠纷若干问题的司法解释》（以下简称《解释》），并自年月日起施行。该《解释》第六条第一款明确规定了“垫资原则按照有效处理”的原则。即“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”《解释》的这一条款，对于人民法院在司法实践中对于垫资施工案件的审理和判决进行了明确的规定，便于各地法院在审理案件时按照统一的标准裁判，也能充分维护法院的司法权威。
二、垫资有效处理原则在实践中面临的主要问题
建筑市场根据司法解释“垫资原则按照有效处理”的原则，迅速出现了市场的反应，目前，有的发包人根据这一规定在制作项目招投标文件时，直接设计了垫资条款，规定承包人投标应当具有相应的垫资能力。这样，垫资与否、垫资数值的多少成了工程能否中标的条件。这对本来就处于不利地位的施工企业来说，在与开发商的博弈之中更加处于被动状态。垫资有效处理原则在实践中面临的主要问题包括但不限于以下几方面：
（一）垫资施工不仅成了制约施工企业的生产和经营，困扰企业发展的一大难题，而且严重干扰了工程建设管理，其社会危害性有目共睹。
首先，垫资给施工企业带来了风险，使企业的市场处境更加严峻，并增加了诸多社会不安定的因素。施工企业为垫资施工向银行贷款，如果在一定的时期内遇上大幅度地提高银行贷款利率，则承包人的银行利息及逾期罚息将会加大，从而构成较大的风险。因垫资工程给施工企业在资金运用和周转方面带来的主要问题，对施工企业的发展带来了负面影响。许多施工企业靠增加贷款组织生产，背负沉重的贷款利息负担，制约了建筑工程质量的提高和企业经济效益的实现，影响着建筑业企业的健康稳定发展。同时，垫资也成为拖欠工程款、最终导致拖欠农民工工资的重要源头，增加了诸多社会不安定的因素。工程垫资有可能使本来流动资金紧张的企业雪上加霜，从而出现拖欠工人工资和材料、设备款等现象。垫资施工也给某些犯罪分子提供了可乘之机，他们利用许多建筑公司急于承揽工程的心理，进行诈骗活动。
其次，违背公平正义，诱发诚信危机，阻碍市场诚信体系建设。一些开发商由于其资金有限、投资项目规模较大，往往只在项目前期投入少量资金，凭借立项规划手续，不付分文可以拥有建筑物，而承包人付出辛勤劳动，能否收回资金却靠发包人资金状况和预售业绩，即使预售良好，发包人又可将销售资金转用于其它开发。许多施工单位采取拖欠供应商、分包企业、工人工资等方式来缓解垫资资金不足，由此形成一环接一环的债务链，如果处在源头的业主不能按时支付工程款，则债务链无法解开。
再次，造成质量缺陷和履约危机。施工企业有时因施工过程中垫资过多，面临的来自材料商、设备商、施工工人、贷款银行的压力越来越大，又不敢擅自停工，于是有的承包商会采取偷工减料、降低施工标准，或干脆将工程进行整体转包的方式来转嫁风险，造成建筑质量良莠不齐；如果施工企业因垫资过多而无力继续施工，又未到合同约定的付款节点，则会出现偷工减料、拖延工期和楼盘烂尾等问题，承包人不仅投资难以收回，还要承担违约赔偿责任，而且造成社会资源极大浪费。
（二）垫资有效原则的司法解释在性质上非法律，建设工程施工合同中的垫资条款是否能被有关部门认可，仍有不确定的因素。
最高人民法院的司法解释在司法实践中对于法院裁判案件具有直接的指导作用，但是其性质并非法律，也并不代表国家和行业行政主管部门对于垫资施工的态度，因此在建设工程施工合同拟定的过程中是否能被各有关部门认可，仍有不确定的因素，比如，建筑工程开工前，发包人应当按照国家有关规定向建设行政主管部门申请领取施工许可证。而根据《建筑法》第八条第（七）项规定，建设单位申请领取施工许可证的必备条件之一是建设项目资金已经落实。因此，如果发包人与承包人在建设工程施工合同中直接约定垫资条款，则很有可能因为“项目资金未落实”而无法获得施工许可证，这样仍然可能导致备案的合同不能出现垫资条款，但是双方另行在补充协议中约定垫资条款的情况出现。因此，如果不能从立法层面对于垫资施工的效力进行规定，最高人民法院的司法解释并不能成为解决问题的最终方法。
三、规范和应对因垫资带来风险的措施
垫资施工是导致建筑行业工程拖欠款、农民工工资拖欠款等众多问题产生的重要根源，垫资给施工企业带来许多风险，还往往扰乱市场秩序，应当给予规范。
（一）施工企业要学会防范垫资风险的决断能力，杜绝风险垫资。
施工企业防范承接垫资工程的巨大风险，关键还是在于施工企业自身，在于施工企业能够认识到工程款垫资的危害，增强企业的工程风险防范意识和自我保护能力，形成自身的垫资风险判断和决策能力，杜绝风险垫资。
、重视源头控制。缔约前，要充分研究招标文件，仔细衡量自己的施工能力、资金实力和融资潜力，判断有无能力垫资；否则，工程项目接下来了，履约过程中垫不了资，承包人就要为此承担责任。要对建设单位资信进行严格的调查，审查前期审批手续，落实资金来源情况，调查发包人履约信誉，力争利己合同条款，争取在合同条款中约定发包方办理支付工程款担保，这是解决垫资有效使工程款拖欠更难控制的应对措施。在和分包单位、材料商签订合同的时候，要把垫资的风险掌握好，必要的时候把这个风险转嫁给分包单位、材料商。
、强化施工管理。严格按照设计图纸、技术规范和合同约定施工，认真做好工序验交工作。当出现设计图纸变更、工程量增加、停工窝工等情况时，做好签证和索赔工作。收集保存好原始凭据，强化中间结算，为竣工决算奠定基础。
、控制工程进度款拖欠。在出现进度款拖欠时，要及时向建设单位催讨，如建设单位迟迟不能解决拖欠进度款，采取果断措施，包括必要时予以停工，敦促业主履约。对资金不到位的不能盲目垫资，防止工程款的大额拖欠。竣工验收后，发包人仍不支付工程款的，可依《合同法》相关规定留置该建设工程，并用好优先受偿权。同时，注意行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程施工合同约定的竣工之日起计算。由于目前该项制度尚存在缺陷，故行使时要确保符合法律规定的条件和程序，灵活运用。如，有时可以生产设备、库存材料、对第三方债权的代位权等进行债务清偿，还可与债务人协商，通过债务重组的方式实现清欠。
、借助融资租赁。这是施工企业可以寻求的、新的融资和盘活资金渠道。在当前宏观调控的情况下，融资租赁不失为施工企业盘活资产、增加流动资金，进而增强承揽工程实力的一个新思路。它可以使施工企业避免将资金或银行贷款积压于工程机械设备，从而保证有更多的资金可以用于去承揽垫资施工的工程。
（二）政府行使监管职责，实行强制性工程款支付担保制度。
由垫资引发的问题涉及工程质量、民工工资、公共安全和社会公益，不纯粹属于私人事务，政府应切实履行起监管职责，实行强制性工程款支付担保制度，以弥补当事人自我调节机制的局限性，从而逐步建立和谐正义的建筑市场秩序。结合建设工程合同的特点和垫资有效的司法审判实践，建议政府行政主管部门在采取保证担保手段的同时，全面推行土地使用权抵押的担保方法，以人保、物保手段共用的对策措施，形成比较健全的担保机制，加强对建设工程合同的规范管理，以保障各方市场主体的合法权益。同时，国家立法机构在修订《建筑法》时，可考虑将“发包人就垫资工程款的支付提供有效支付担保”等内容进行明确规定。唯有如此，《合同法》设定的工程价款优先受偿法律制度，才有现实的操作性，才能解决为数巨大的拖欠工程款以及垫资有效引起的工程款拖欠更加严重的法律难题。
（三）发挥行业协会自律和维护企业合法权益的职能，建立和完善社会信用体系。
建筑业的行业协会应在行业不正当竞争中发挥行业自律作用，加快建筑市场信用体系的建设，约束、规范市场主体行为。引导施工企业自觉抵制业主的不合理要求，帮助企业清偿债务。对于严重恶意拖欠工程款的业主以及搞不正当竞争的施工企业，建立起相应的信用档案，并向社会公开曝光其不良行为。
（四）法院审理垫资施工案件应及时审理，并注意“审执结合”。
由于诉讼期间建筑施工合同停止履行会涉及多方面的利益，如果诉讼期间过长，难免使相关损失进一步扩大，故法院应及时审理完结。同时，对于这类社会影响较大、涉及面较广的案件，在执行过程中，法院还应尽可能地保证社会多方面利益的实现，这也是法院审理案件、解决纠纷的最终目的。因此，要注意采取合理合法的方式对建设单位的房产（即施工单位垫资施工的房产）进行诉讼保全措施，以防建设单位一旦将项目转让或将竣工的房产售出后不支付工程款，施工企业及其他债权人的合法权益无法得到实现。
BT模式，不应成为政府垫资工程的合法外衣
随着我国工程建设领域投融资体制的改革，越来越多的工程项目，特别是基础设施项目，开始采用建设-转让（BT）模式进行建设。年月日建设部发布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》首次在国家正式公布的政策性文件中引入了BT的概念。 BT模式虽然近年来在我国获得较快发展，但作为一项新生事物，整个行业对BT模式的认识以及相关立法工作还处在探索阶段，特别是对BT模式与垫资工程总承包的本质区别普遍存在错误认识。为此，笔者拟根据在BT建设项目中的专业法律工作实践，对两者的本质区别及相应重要法律风险进行剖析，希望借此能够为广大业内人士正确的认识BT模式提供一些有益的帮助，进而共同促进我国BT市场的规范化发展。
BT模式与垫资工程总承包的相似之处
BT模式作为政府特许权实施类型之一，以BOT（建设-运营-移交）模式为基础，只不过减少了经营环节，因此是BOT模式的变种之一，在性质上并没有脱离BOT。尽管如此，在工程实践中，BT和垫资工程总承包由于在形式上较为相似，因此很容易被混淆：
首先，BT方需要承担项目的投融资工作，而垫资本身在相当程度上具有融资的性质。
其次，由于目前参与BT项目建设的主体，大多是一些具有融资能力的工程总承包企业或有工程总承包企业参加的联合体，这样BT项目设计、采购、施工等阶段的工作往往由这些工程总承包企业依靠自身力量完成——这种运作方式与国际上通常由BT项目公司组织建设的运作方式有一定的差异。
实践中名为BT实为垫资已成为规避招标的一种手段
由于我国迄今仍未有针对BT项目的法律文件出台，这样一来，BT与垫资工程总承包在界限上的模糊，带来了一系列法律适用方面的问题。其中比较突出的是，在一些大型基础设施建设项目中，虽然名义上采取BT方式进行建设，但实际上属于垫资工程总承包。造成这种情况的原因一方面是因为BT在国内属于崭新的投融资模式，对其理论研究和应用实践还处在摸索阶段；另一方面，目前我国在BT立法方面的空白，也使得人们很难对BT的本质属性有准确深入的认识和把握。尽管有种种客观因素导致BT在实际操作过程中滑向垫资工程总承包，但笔者认为，不能排除个别项目中，当事人故意利用BT名义规避招标的可能。
按照我国《招标投标法》的规定，大型基础设施项目属于必须招标的范畴。由于我国目前大型基础设施项目仍主要以政府（或其授权机构）为投资主体，在政府投资不到位的情况下，势必要求承包商垫资工程总承包。但是，由于垫资承包行为（特别是政府投资工程的垫资承包），一直为我国政府所严格禁止，因此，这种垫资工程总承包要求将由于无法通过行政手续而难以成为正式的合同内容；如果签订“阴阳合同”又容易引发法律风险。由于BT在很多方面与垫资工程总承包有相似之处，特别是我国目前对于是否必须通过招投方式选择BT建设方并无强制性规定，这样就可以借BT的名义来达到垫资工程总承包以及其他目的。但是，这种行为是以规避招标为目的的，而根据《招标投标法》第条的规定，“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”因此，借BT之名而行垫资工程总承包之实，这种行为从根本上违反了《招标投标法》的强制性规定，应属无效。
BT与垫资工程总承包在法律特征上的根本区别
因此，为了规范和区分BT市场和建筑市场，就必须明确的界定BT与垫资工程总承包在法律特征上的根本区别，并由此正确的适用法律。由于我国目前尚未有关于BT项目的法律文件，因此BT的法律特征需要在对BOT项目进行分析的基础上加以归纳。事实上，与BOT和BT项目蓬勃发展形成强烈反差的，是我国相关立法工作严重滞后。目前除关于BT项目的立法处于空白以外，针对BOT运作的行政规章和规范性文件如表所示：
表 我国目前关于BOT的行政规章和规范性文件
序号 发布日期 发布部门 文件名称
年月日 原对外贸易经济合作部 关于以BOT方式吸引外商投资有关问题的通知
年月日 原国家计委、电力部、交通部 关于试办外商投资特许权项目审批管理问题的通知
年月日 原国家计委、国家外汇局 境外进行项目融资管理办法
其中，仅《关于试办外商投资特许权项目审批管理问题的通知》对BOT项目的基本法律特征作了原则性的规定，归纳起来有以下几点：
在特许期内，BOT项目公司享有以下权利和义务：
）拥有特许权项目设施的所有权；
）为特许权项目进行投融资、工程设计、施工建设、设备采购的权利；
）拥有特许权项目运营管理和合理收费的权利；
）承担对特许权项目的设施进行维修保养的义务。
）特许期满，无偿向政府移交特许权项目的义务。
政府部门享有如下权力：
）对特许权项目监督、检查、审计的权力；
）如发现项目公司有不符合特许权协议规定的行为，予以纠正并依法处罚的权力；
）特许期满，无偿收回特许权项目的权力。
与设计采购施工（EPC）/交钥匙总承包、设计—施工总承包（D-B）、设计—采购总承包（E-P）、采购—施工总承包（P-C）等工程总承包模式相比，BOT项目建设方（项目公司）作为投资者在特许期内享有所有权——这种由承包商到投资商（所有者）的角色上的根本转变，是BOT与工程总承包的本质区别之所在。
BT脱胎于BOT，因此在法律特征上与BOT有相似之处。但由于缺少运营环节，因此BT项目在获得投资回报方式上与BOT有所区别。特许期满（一般与建设期一致），政府（或其授权机构）按约定的价格采购BT项目以实现BT建设方的投资回报，而BOT项目的投资回报方式则是项目公司通过一定期限运营项目并合理收费以获取利润。也就是说，BT项目特许期满是有偿转让，而BOT项目特许期满则是无偿移交，这就是为什么BT中的Transfer译为“转让”，而BOT中的Transfer却译为“移交”的原因。BT项目与BOT项目在法律特征上的联系和区别如表所示。
表 BOT项目和BT项目法律特征的比较
基本法律特征（权利和义务） BOT BT
项目公司 特许期间内，拥有特许权项目设施的所有权；
投融资、工程设计、施工建设、设备采购的权利；
拥有特许权项目运营管理和合理收费的权利；
特许期满，转让项目并实现投资回报的权利；
承担对特许权项目的设施进行维修保养的义务。
特许期满，无偿向政府移交特许权项目的义务。
特许期满，有偿向政府移交特许权项目的义务。
政 府 对特许权项目监督、检查、审计的权力；
对项目公司不符合特许权协议规定行为的纠正和处罚权；
特许期满，无偿收回特许权项目的权力；
特许期满，有偿收回特许权项目的义务。
尽管BT项目与BOT项目的法律特征有显著区别，但仍具有BOT项目的一个根本特征——特许期内拥有特许权项目的所有权，即特许期内对BT项目占有、使用、收益和处分的权利。这样，BT项目公司在整个项目建设过程中，应当是项目业主/建设单位的身份，享有法律赋予建设单位的各种权利和承担各种义务。
BT项目公司是项目业主，这是区分BT与垫资工程总承包的关键特征。垫资工程总承包尽管在表现形式上具有一定投资的属性，但由于承包商对垫资项目不享有所有权，因此投资与获得所有权是分离的，承包商因此受到法律保护的程度，显然要比作为项目业主的BT项目公司弱得多。进一步讲，垫资工程总承包在本质上仍属于提供工程服务范畴，而BT才是真正意义上的投资行为。
垫资工程总承包与BT在法律性质上的本质差异，使得两者在适用《政府采购法》方面具有根本区别。《政府采购法》所列的三大采购对象（货物、工程、服务）中，根据财政部颁发的《政府采购品目分类表》，垫资工程总承包项目属于B类（工程类），适用招标投标法，政府以业主/建设单位的身份对承包商提供的“建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮”等工程建设服务按照招标方式进行采购；而BT项目应当属于A类（货物类）下的“A 其它建筑物”，不适用招标投标法，政府以采购人的身份，对其不享有所有权的建筑物按照《政府采购法》规定的方式进行采购，对于在符合下列情形之一的，可以采用竞争性谈判方式：
）招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；
）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；
）采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；
）不能事先计算出价格总额的。
由此可见，由于适用法律不同，垫资工程总承包的工程属于必须采取招标方式的范围，而BT项目则可通过竞争性谈判方式进行采购。如果政府表面上是按BT模式进行建设，但却没有授予建设方项目业主/建设单位的法律地位，那么就从根本上脱离了BT项目的法律属性，转化为一种变相的垫资工程总承包——这在客观上就成为一种规避招标的行为，属于违反《招标投标法》的强制性规定的无效行为。
对于我国相当一部分拟通过BT模式提高竞争力的大型建筑承包企业而言，上述结论的重要意义在于：在进行BT项目谈判时，应当紧紧围绕BT模式的法律属性，在BT协议中明确约定BT项目公司的业主地位，只有这样，才能使自身作为投资人的基本权益获得法律上的保障，从而避免名为BT实为垫资的巨大法律风险。
如何区分BT模式与垫资工程总承包
在BT项目的具体实施方式中，BT工程总承包与常见的垫资工程总承包因其形似而极易混淆。实际上，二者有着本质区别。
第一、性质不同。作为一种投融资模式，前者属于真正意义上的投资行为；而后者仍属工程服务范畴。
第二、是否拥有项目的控制权或所有权不同，这也是二者的根本区别。BT工程总承包项目中，作为投资方的建筑企业拥有建设单位的身份或实际地位，在特许期内对BT项目依法实际享有建设单位的权利和承担建设单位的义务。而垫资工程总承包项目尽管在表现形式上具有一定的投资属性（如较高的垫资利息回报），但由于建筑企业对垫资项目不享有所有权，因此，在对项目的控制权方面，前者显然要大于后者。
第三、工程竣工验收后的移交程序不同。BT工程总承包项目中，特许期内项目所有权或控制权归属BT乙方即建筑企业，因此，工程竣工后将按BT合同约定的转让程序（即Build→Transfer），将项目的所有权转移至BT甲方名下。而垫资工程总承包项目中，则是按建设工程施工合同约定的工程移交程序将已建成工程移交由发包人即建设单位保管。前者所涉移交程序的复杂程度远远大于后者。
第四、法律适用不同。由于前者体现的是将已建成工程依BT合同转让的行为，而目前国内对BT项目包括如何确定BT乙方的法律适用规定甚少。因此，BT项目可以不适用招投标法，进而规避招投标程序。而后者体现的则是工程建造行为，因此，如果项目用途及资金来源等因素落入必须招投标的项目范畴，则应严格适用招投标法。
BT模式在建设领域中的运用
在我国，BT投资建设模式是一种新型、特殊的投融资项目运作模式。BT模式是Build-Transfer的简称，译为建造-移交，是企业或其他私营机构参与政府基础设施建设，并与政府在互利互惠的基础上分配项目的资源、风险和利益的项目融资、投资和建设方式。具体是指由该项目所在国的政府或所属机构(简称业主方)为某项基础设施提供的建设特许权，作为项目投融资基础，而获取建设特许权的投资方通过合同方式独立或联合其他方组建项目公司(BT投资建设方，简称BT方)。在协议条件下，负责整个项目的融资，设计，建设，并承担风险，在工程完工验收并启用后，立即将所建项目移交。由业主方按项目的回购价格一次性或以分期付款方式偿还本息。投资者不拥有项目的经营权，其投资回报一般由项目发起人采用固定价回购方式，给予投资人现金流量补贴，以便投资人回收投资并取得合理利润。对于BT投资建设方来说，则是通过高效的项目管理提高资产收益，最后资产转为资金的动态增值循环，获取工程实际成本与标价之差也就是投资回报。
BT模式的运作特点
BT模式有着自身的运作特点，下面从其组织形式，法律特征，执行流程和运作特点等方面来进行阐述：
（一） 组织形式
其简明结构是业主-BT投资建设方-总包商-其他单位。BT模式中项目相关方主要有：
项目业主。是指项目所在国政府及所属部门指定的机构或公司，也称项目发起人。负责对项目的项目建设特许权的招标。在项目融资建设期间，业主在法律上不拥有项目，而是通过给予项目一定数额的从属性贷款或贷款担保作为项目建设、开发和融资的支持。在项目建设完成和移交后，将拥有项目的所有权和经营权。
BT投资建设方。BT方通过投标方式从项目所在国政府获得项目建设的特许权。负责提供项目建设所需的资金、技术，安排融资和组织项目的建设，并承担相应的项目风险。通过招投标方式产生相应的设计单位、施工单位、监理单位和设备、原材料供应商等。
贷款银行或其他相关单位。融资渠道在BT模式中扮演很重要的角色，项目的融资渠道一般是投资方自有资产、银团贷款、政府政策性贷款等。而贷款的条件一般取决于项目本身的经济效益，BT方的管理能力和资金状况，以及政府为项目投资方提供的优惠政策。
（二）法律特征
BT模式的主体双方为政府或政府机构(业主方)和民营或外商投资机构(BT方)。业主与BT方既是平等的伙伴关系，同时，又兼有监督和被监督的法人关系。业主必须权衡基础设施这一准公共物品和投资者的利益，对其行使价格决定权和相应的监督管理权。在BT工程中，特许期内项目所有权或控制权归属BT方即建筑企业，只有移交后，业主对BT工程才具有所有权或控制权。BT模式中的参建方包括业主、BT方，银团，设计方，施工方，监理方，原材料及设备供应商，保险公司等，涉及的内容有融资，投资，建设，转让等，而涉及参建方由合同确定的权利义务关系有BT投资建设合同，贷款合同，建设合同，回购协议等。
（三） 执行流程
项目准备阶段。首先由项目所在国家的政府对拟进行BT模式建设的项目进行技术、经济和法律方面的可行性研究，准备对BT投资建设方进行特许招标。项目招标阶段。业主确定BT投资建设中标方后，就项目合同条款进行谈判确认，形成法律文件。项目建设阶段。通过招投标方式，产生项目的施工方，监理方，以及材料设备供应商等参建各方。在建设期间，BT方按照相应的合同进行管理，按照预期的投资、质量、工期和工程进度有序进行。项目移交阶段。在项目建成后，或者BT方在特许期限内违约，业主方在项目建设期内违约，项目迫于不可抗力而停止建设等，BT方将所有权转让给政府（业主）。正常移交后，业主应向BT方支付一定的项目回购款，支付时基于项目建成后的技术规格。
运作特点：BT模式项目的投资回报来源于政府部门的分期偿还，这构成了业主实质上的债务，而BT方由于投资而获得债权。BT模式的风险实行有限分担，BT方在项目建设期内承担了融资、投资、支付、管理等建设风险，而其他的项目决策风险，建设期后的其他风险将由业主方来承担。
BT模式运作流程
BT模式中各方相互关系可以从融资流程，项目运作流程，各工程信息流三大关系流来说明：
（一）融资过程
合作银团与BT方签订BT项目合作意向书。该意向书包括：BT方聘请合作银团为财务顾问，而银行对该BT项目提供全面的财务支持；银行承诺对BT方的流动资金提供补充贷款，在BT方提供担保的前提下给予一定额度的资金贷款以补充因BT项目而造成的其他项目的可能流动资金的需求；银团承诺对BT方提供贷款，贷款担保为业主的全额付款保证。签订BT投资建设合同，业主对BT方出具全额付款保证。BT方与银团签订财务顾问协议。银团以业主的全额付款保证为担保与BT方签订贷款协议。
（二）项目运作流程
BT方通过投标方式取得BT项目的建设特许权，在双方各方意愿达成一致的前提下，签订BT投资建设合同。再由BT方通过招标方式选定各阶段或各分项工程的设计单位、施工单位、制造单位和监理单位，对特殊条件下由业主和相关方产生的合同关系，应实行移交合同手续。然后组织各项工程建设，实施项目管理。最后工程竣工后，实施项目验收、备案和移交。在整个项目运作过程中，政府的相关部门对各相关方实施监督管理，依法对项目的进度、质量、费用、安全等方面实施监控。
（三）项目信息流
信息流的走向从上往下应是政府相关部门-业主-BT投资建设方-施工和设计的监理单位-施工、设计和制造单位；相反，下层的信息流上传则相应是一个逆向过程。同一个层面的信息交流和沟通，就可以横向传达。
BT模式的优点
BT模式的实质，是将经营管理权由政府实施的国家基础设施建设民营化，为基础设施建设的运作模式，提供一种新的途径和选择方式，其特点表现在以下几个方面：
（一）优化资源配置，合理分散风险
项目实施BT运作模式，对政府、民营资本、参建单位和社会都有一定的利益。利用BT模式有利于解决基础设施不足与建设资金短缺的矛盾，引导和吸纳社会资金向基础设施投资流动，使之成为新的经济增长点，实现基础设施建设的良性循环。从而优化配置社会生产要素和有限资源，合理分散和分担风险，减少社会净损失。
政府方面：在市场经济条件下，国家财政功能的正常发挥，主要取决于财政政策的适当运用，在国民经济存在总需求不足时，通过扩张性财政政策使总需求和总供给的差额缩小或平衡。BT模式吸纳社会资本进入基础建设领域，使政府的积极财政政策得到顺利实现，BT模式在不要或少要国家投资的前提下，达到加大国家基础设施建设的目的，是一种务实的控制债务规模而又引导内需，扩大消费的渠道。同时，缓解国家财政压力，使政府的有限资金产生良好的经济效益和社会效应，另外，将建设期间的风险大部分转移给BT方，使政府处于“有利可图，无险可担”的有利地位。
BT投资建设方：BT模式是BT方运用金融手段面向市场竞争的一个主要转变，是有实力的承包方参与市场开拓，占领更多的市场份额的手段。同时，激发政府、银行和财团的投资兴趣，创造项目的投资机会，提高了BT方加强和改进内部管理，提高资本运营能力，从而扩大承包任务来源和利润空间。同时，通过与政府、银行、参建各方的强强联合，对提高BT方企业信誉和未来的生存发展都将产生很大的推动作用。
银行财团方面：BT项目为银行、金融机构或私人财团提供了良好的投资机会，采用BT模式可以将相对分散的大量资金集中起来，投资建设分散资金所不能实现的项目，而取得较好的投资收益。
（二）提高运作效率和质量，减少社会净损失
BT投资项目一般为经济发展的社会急需项目，采用BT模式，有利于在投资建设中引进先进的技术和管理方法，有利于改善基础设施建设投资结构，使项目尽早建成，发挥作用。在各方互利互惠的前提条件下，发挥自身的优势，提高项目本身的运作效率和质量，减少社会净损失。
BT模式的缺点
但由于BT项目通常规模较大，投资较多，技术复杂，建设周期长，涉及的项目相关方较多，相应的项目各方面临的风险也较大，在具体运作时也要关注凸现的一些相关问题：
（一）项目活动谈判时间长，消耗大
BT项目都各具特色，大多没有先例可循，项目的发起人（BT方）和政府机构要花相当长的时间相互阐明各自的意愿。其中涉及到如何分担项目中风险问题往往是双方谈判中不宜达成统一的难题。BT模式的项目准备、招标、谈判、签署与BT有关的建设合同，移交，回购等阶段，涉及到政府的许可、审批以及贷款担保等诸多环节，操作的难度大，人为障碍多，而融资成本也会因中间环节增多而急剧上升。
（二）项目相关方多，协调沟通难度大
BT模式中，涉及到的项目相关方很多，而且很多参建方均有自身熟悉的项目操作模式和方法，要在统一的项目模式框架下运作，都存在较长适应和磨合期。并且，虽然有着共同的利害关系和利益目标，但也存在互相矛盾的局部利益。如BT方在保证质量的前提下希望施工承包方的报价尽可能低，同时就工期费用提出索赔，从而减少项目的投资额，提高投资收益率。而施工承包方则要保证自身的最低盈利标准，而采取相应有损BT方的策略。
（三）BT模式在我国刚起步，面临的风险大
由于BT模式诞生的时间短，是新生事物，而目前我国尚没有相应的BT模式方面的法律法规。而BT模式中法律关系，合同关系的特殊性和复杂性，导致融资监管难度大；由于业主只直接与BT方发生业务关系，项目的落实可能被细化，导致项目分包现象严重；BT方处于自身利益的考虑，在项目的建设标准，变更以及施工进度等方面存在问题，使得项目质量得不到应有的保证；同时，BT方也面临着投资收益的不确定性，投资活动的周期性以及时滞性等投融资风险，设计施工质量风险，金融市场风险，回购风险和政府违约风险等等。这些都需要国家对BT模式从立法的角度，建立风险应对机制。
新兴起的BT投融资模式及实例
BT投融模式在我国是一种新兴起的投融资模式，“ＢＴ” 是英文“BUILD”和“TRANSFER”的缩写，中文的狭义解释是建设、移交，广义解释代表一个完整的投资过程，即项目的融资、建设、移交全过程。
在市场经济条件下，BT模式是从BOT模式转化发展起来的新型投资模式。采用“ＢＴ”模式建设的项目，所有权是政府或政府下属的公司；政府将项目的融资和建设特许权转让投资方；投资方是依法注册的国有建筑企业或私人企业；银行或其他金融机构根据项目的未来收益情况为项目提供融资贷款。政府（或项目筹备办）根据当地社会和经济发展的需要，对项目进行立项，进行项目建议书、可行性研究、筹划报批等前期准备工作，委托下属公司或咨询中介公司对项目进行BT招标；与中标人（投资方）签订BT投资合同（或投资协议）；中标人（投资方）组建BT项目公司，项目公司在项目建设期行使业主职能，负责项目的投融资、建设管理，并承担建设期间的风险。项目建成竣工后，按照BT合同（或协议），投资方将完工的项目移交给政府（政府下属的公司）。政府（或政府下属的公司）按约定总价（或完工后评估总价）分期偿还投资方的融资和建设费用。政府及管理部门在BT投资全过程中行使监管、指导职能，保证BT投资项目的顺利融资、建成、移交。
下面以我国第一条采用BT模式正处于建设中的山西阳侯高速公路为案例详细介绍BT投资模式。
一、项目简况
为加快交通公路建设，促进山西省经济的可持续发展，近年来山西省政府加大公路建设资力度，目前已经贷款１６００多亿元投资高速公路，今后几年还将继续增加投资１６００多亿元，进一步投入高速公路建设，彻底改变山西省公路交通落后的现状。
山西阳侯高速公路是山西晋侯高速公路的主要部分，位于山西晋南地区，西起侯马市，东至阳城市，经过阳城、沁水、翼城等县，是山西省公路发展规划“三纵八横”主骨架第八横的重要组成部分，全长.公里，项目总投资亿元人民币，其中建安投资.亿元。在开发中西部的大好形势下，山西省交通厅转变投资理念，改变长期由政府负债，向银行贷款修建高速公路的单一模式，运用ＢＯＴ模式融资建设山西阳侯高速公路，经营期限年。山西省交通厅又批准山西中昌集团有限公司采用ＢＴ模式，投融资、建设、移交山西阳侯高速公路。山西中昌集团有限公司报山西省交通厅批准，依法注册成立BOT项目公司——山西阳侯高速公路有限公司，作为山西阳侯高速公路项目的业主。山西阳侯高速公路有限公司成立后，投入资金进行勘测设计、征地拆迁等建设前期准备工作，同时经山西省政府批准，通过BT方式对本项目进行国内竞争性公开招标，选择山西阳侯高速公路一期工程关门至侯马段的合格的投融资、建设主体。通过竞争性投标，中国港湾建设（集团）总公司中标，以.亿元人民币获得阳侯高速公路一期工程关门至侯马段的BT投融资、建设主体，建设工期年。
二、融资、回购与提供保函
经山西省交通厅审核、批复，业主对山西阳侯高速公路项目资金来源要求BT模式的投融资、建设主体(以下简称“BT投资主体”)具有不低于%的自有资金，其余%的建设资金通过融资方式解决；从项目建成移交验收后次日起，业主分年等额回购。建设期和回购期的全部资金（包括资本金和贷款）均按中国人民银行总行同期贷款利率计息（即不上浮也不下浮），计入回购款中。回购利息的计息方式为发生一笔，计息一笔，余额计息。
山西阳侯高速公路有限公司为BT中标人提供回购承诺函和国有商业银行或股份商业银行的省级分行以上级别的银行出具的包括建设期和回购期在内的为期年的全额回购履约保函。
三、BT投资主体的合格条件
BT投资主体在项目建设期间行使项目的业主职能，投入资本金和融资贷款都由其成立的项目公司作为法人来完成，因此BT投资主体需要具有与项目规模相适应的实力，这是BT项目能否顺利完成和按时移交的关键。
山西省第一次采用BT模式融资建设高速公路项目，为了保证项目顺利进行，交通厅及山西阳侯高速公路有限公司对BT投资主体的企业实力要求较高，要求BT投融资、建设主体同时具有施工总承包特级和公路工程施工总承包一级及以上资质；要求营业执照上注册资金不得少于亿元人民币；要求具有不小于本项目建设总投资%（含）以上的银行存款，需提供中华人民共和国境内的国有商业银行或股份制商业银行的省级分行及以上级别的银行（开户行）出具银行存款证明；要求融资能力必须具有得到项目总投资%以上授信额度的能力，并需提供中华人民共和国境内的国有商业银行或股份制商业银行的省级分行及以上级别的银行对本项目的贷款承诺书；对BT投资主体的资信能力，要求具有金融机构出具的AA或以上级别资信证书；要求具有类似工程施工经验，且五年内至少完成过一个合同额不少于一亿元人民币的高速公路项目的施工；对BT投资主体的人员和设备的要求是投入本项目的关键人员和主要施工机械设备能满足工程需要；要求BT投资主体近五年内没有不良业绩和重大诉讼。
由于以上对BT投资主体的准入条件设置较高，因此BT投资主体可以以联合体的方式参加BT投标。业主对联合体成员的要求是必须具有独立法人资格，并具备与拟承担工程相适应的资质条件；相同专业的施工企业组成的联合体，按照资质等级低的施工企业的业务许可范围承担本项目的工程。联合体成员必须共同签定联合体协议书，明确联合体主办人和联合体成员，且应提交业主一份授权书，证明主办人的资格；联合体主办人应被授权代表任何或全部联合体成员在投融资、建设、签约及履行合同中承担义务和法律责任，并接受业主的指令；整个合同的实施应全部由联合体主办人负责，联合体主办人应承担不少于合同总价%的工作量。通过联合体及其成员的严格要求，可以保证对联合体各方在以后的投标活动和履行合同中都具有约束力。
四、效益分析
下面从BT投资主体的角度对山西阳侯高速公路项目的收益情况进行分析。
（一）项目收入分析
该项目的收入从BT投资主体的角度来说主要有三部分组成：
.工程款结余收入：在投标不降低工程造价的情况下，BT投资主体的工程结余收入。
.利息差收入：业主按中国人民银行同期贷款利率计息，由于存在项目结余收入和质保金（按计价的%给施工单位拨款，预留%的质保金），BT投资主体实际支付的利息将小于业主计算支付的利息，因此形成利息差收入。
.优惠贷款利息差收入：在当前金融形势下，BT投资主体通过努力争取，可以得到最多比中国人民银行公布的贷款利率低%的优惠贷款利率，业主按中国人民银行同期贷款利率计算利息，BT投资主体可以得到优惠贷款利息差收入。
.资本金存贷款利息差收入：企业利用自有资金作为资本金投入项目中，业主对资本金按贷款利率支付资本金利息，因此BT投资主体可以得到资本金的存款与贷款的利息差收入。
（二）项目支出
对BT投资主体来说，BT项目的支出即项目的工程成本支出和融资贷款利息支出。
（三）项目收益
项目收入减去项目支出，形成项目的总的收益。项目的总的收益除以投入项目的资本金总额就是项目的投资回报率（或称内含报酬率、资本金收益率）。
五、风险分析
该项目的主要风险可分为以下三个部分：
（一）收回回购款的风险
该项目由于有银行出具保函，BT投资主体在收回回购款方面风险较小。假如山西阳侯高速公路有限公司不能按时支付BT投资主体的回购款，回购款将由出具保函的银行代为支付。对于银行来说也不存在大的风险，由于业主将项目抵押给了银行，如果发生银行代业主支付回购款的情况，银行将把项目收回，等于银行用低于项目造价的价格得到了优质项目，这是由于存在勘察设计、征地拆迁等业主支付的费用，因此回购款将小于项目的造价。
（二）BT投资主体收入风险
BT投资主体的收入存在较大风险，首先BT投资主体要加强项目的建设管理，合理降低工程造价，降低工程成本，才能实现工程结余收入；其次融资方案要采用金融工程方法多方比较，降低融资成本，才能形成利息差收入。BT投资主体的收入风险虽然较高，但是由于BT项目都能得到当地政府的大力支持，在税收和收费方面得到优惠，因此BT投资主体的高风险也会带来高收益。只要BT投资项目是一个具有良好未来收益的项目，BT投资主体的收入风险是可以得到控制和避免的。
（三）BT项目操作和管理风险
山西阳侯高速公路总的来说的施工技术难度不大，操作较为简单，只要不出现重大失误，不会对该项目的效益造成重大影响。
六、结论
综合以上分析，可以认为BT融资模式，具有许多优势，主要有：
（一）BT模式风险小
对于公共项目来说，采用BT方式运作，由银行或其他金融机构出具保函，能够保证项目投入资金的安全，只要项目未来收益有保证，融资贷款协议签署后，在建设期项目基本上没有资金风险。
（二）BT模式收益高
BT模式的收益高体现在三个方面：首先，BT投资主体通过BT投资为剩余资本找到了投资途径，获得可观的投资收益；其次，金融机构通过为BT项目融资贷款，分享了项目收益，能够获得稳定的融资贷款利息；最后，BT项目顺利建成移交给当地政府（或政府下属公司），可为当地政府和人民带来较高的经济效益和社会效益。
（三）BT模式能够发挥大型建筑企业在融资和施工管理方面的优势
采用BT模式建设大型项目，工程量集中、投资大，能够充分发挥大型建筑企业资信好、信誉高、易融资及善于组织大型工程施工的优势。大型建筑企业通过BT模式融资建设项目，可以增加在BT融资和施工方面的业绩，为其提高企业资质和今后打入国际融资建筑市场积累经验。
（四）BT模式可以促进当地经济发展
基本建设项目特点之一是资金占用大，建设期和资金回收过程长，银行贷款回收慢，投资商的投资积极性和商业银行的贷款积极性不高。而采用BT模式进行融资建设未来具有固定收益的项目，可以发挥投资商的投资积极性和项目融资的主动性，缩短项目的建设期，保证项目尽快建成、移交，能够尽快见到效益，解决项目所在地就业问题，促进当地经济的发展。
在我国采用BT模式融资建设公共项目刚刚兴起， 这种新兴起的融资、建设、移交模式还处于摸石过河、总结经验、不断完善之中，也许在运作中会逐渐发现风险和不足之处，但是从目前运作情况看，已经采用BT模式建设的项目普遍运作良好，解决了项目建设资金紧缺问题，推动了项目所在地经济的可持续发展。
二〇〇四年三月二十日
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