尚权研究 | 张宇鹏：关于“假药”问题的修法建

前段时间，电影《我不是药神》的上映再次引发了社会公众对癌症患者用药问题的热议，能治病的药品为什么是“假药”更成为了关注的焦点问题。

《我不是药神》的上映引发了公众对癌症患者用药问题的热议。

电影《我不是药神》中主人公的原型是癌症患者陆勇。年，陆勇销售假药案经过媒体的披露，癌症患者用药问题就一度成为了社会关注问题的焦点，《我不是药神》的热映则将焦点问题带向了更为尖锐的问题，即未经批准进口的药品明明能治病，为什么是假药，销售这种药品要不要判刑。作为陆勇的辩护，加上数次办理销售假药罪案件的经历，使我对这一问题有着更深感触。

近几日，疫苗案引发的问题更是举国哗然。上海一家私人医院因自行从国外购买疫苗给儿童注射，相关责任人被以销售假药罪定罪，疫苗案使得这起案件也进入了人们的视野。

何为真药？何为假药？

修法建议

关于何为真药，何为假药的问题，有不少、学者建言要将未经批准进口的药品从假药的范畴中删除。我认为从修法的技术层面上，可以解决假药的定义与社会公众认知相矛盾的问题，可以实现即保证国家对药品的监督管理，使犯罪行为得到刑罚制裁，又能使社会公众认可的目的。具体修法理由和建议如下：

 一、能通过行政手段解决的问题，就不应将其纳入刑事法律的范畴 

我国刑法规定只要销售假药的就构成犯罪，而对于假药如何界定，则要依据行政法规也就是按照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第一款规定，禁止生产(包括配制，下同)、销售假药。从这一规定可以确定，销售假药是行政法规禁止的行为。现行刑法同样规定只要销售假药即构成犯罪，这意味着行政法的禁止性规定已经失去其调整作用。

年月日起施行的刑法修正案（八）实施前，刑法规定是生产、销售假药，足以严重危害人体健康的才构成犯罪，修正后则去掉了足以严重危害人体健康这一条件。这一修正，直接将行政法规调整的范畴纳入了刑法的范畴。从法理上讲，能通过行政手段解决的问题，就不应将其纳入刑事法律的范畴。这一变化的直接结果是相当数量销售假药罪案件的产生，占用了不必要的司法资源，近几年网络代购的兴起，更是催生了大量销售假药案件。

《中华人民共和国药品管理法》中规定的假药与大众意义上的假药明显不同。最受争议是，法律规定必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的属于假药。群众的普遍认识中，只要能治病的就是真药，反之不能治病的甚至给人体造成损害的就是假药。行政法规立法考虑的是立法时的实际情况，不会考虑到立法后对刑事法律的影响。从法律层面上看，将未经批准进口的药品认定假药是符合法律规定的，将销售未经批准进口的药品的行为定罪为销售假药罪也是符合法律规定的，这两种符合法律定的情形放在一起所得出的结果，是普通群众认识所不能认可的，这就导致了老百姓认为不合理结果的产生。

《中华人民共和国药品管理法》于年月日通过实施，期间进行过一次修订，两次修正。最后一次修正是在年月日，由第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议修正。这次修正是在陆勇案被作出不起诉决定之后，经过了沸沸扬扬的社会公众大讨论，我们的立法机关依然将必须批准而未经批准生产、进口即销售的药品定义为假药。这固然是立法机关与社会舆论的一次博弈的结果，但我们看到的是又有众多代购进口药品者为此锒铛入狱。

“法律是最低限度的道德”，当我们将道德的最低限度不断提高时，得到的不是对社会公众行为的有效约束，只会适得其反。

 二、修法建议 

（一）单纯的将未经批准进口的药品从假药的范畴中删除并不能解决现实问题，反而可能带来更大的混乱和危害。

一方面，国家对未经批准生产、进口的药品进行严格监管是对公民负责的必然要求。尚若不对这些药品进行监管，任何人都可以随意的生产药品、进口药品，其所带来的必然是药品市场监管的混乱，难以保证公民吃到的是合格的药品。

另一方面，从刑法对销售假药罪的规定变化来看。最初的的法律规定，只有当销售假药并足以严重危害人体健康的才构成犯罪，将一般的销售假药行为交给行政处罚来处理。《刑法修正案（八）》则将销售假药罪规定为只要有销售假药行为即构成犯罪，这种情况下将行政范畴的问题，直接上升到了刑事范畴。

（二）解决上述问题，即要从上述两个方向入手。

第一种方法是对《中华人民共和国药品管理法》进行修订，将第四十八条第二款第二项“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”修改为“依照本法必须检验而未经检验即销售的”；增加一条，“禁止未经批准生产、进口药品”。将第十八条第一款增加一项第三项，“有证据证明可能危害人体健康的药品”。

这样就将未经批准生产、进口而又具有疗效、无害的药品从假药的范畴里分离，将其划分为违反行政法规的药品。防止这类行为被上升的刑事范畴，又可保证对相应的行为进行行政监管。对于未经批准生产、进口药品无效甚至有害的药品，则可以按照第四十八条第一款第二项、第三项定义为假药，进而可以按照销售假药罪处理。

第二种方法是参照《刑法修正案（八）》修正前的规定和《两高关于办理危害药品安全刑事案件司法解释》对《中华人民共和国刑法》进行修订。将第一百四十一条第一款修改为“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”

“有其他严重情节的”、“有其他特别严重情节的”仍依照《两高关于办理危害药品安全刑事案件司法解释》认定。

（三）两种修法方法的区别与选择

两种方法中，任何一种均可以解决目前关于“假药”法律规定与社会公众认知矛盾以及对销售假药行为适用刑罚是否得当的问题。第一种方法相对来讲，监管程度较弱，只针对生产、销售无效或有害药品进行刑罚处罚，将生产、销售数量问题交由行政处罚的范畴处理；第二种则跟现行刑法相比追诉起点较宽，但刑罚适当，可全面涵盖生产、销售无效或有害药品以及生产、销售有效无害假药达到一定金额予以追责的问题。

上述两种方法，建议采用第二种方法。第二种方法改动较小，虽然跟现行刑法相比放宽了对起刑点的要求，但从销售假药罪这一罪名上来讲，使刑法得以回归其本来的目的，只对社会危害后果达到一定程度的行为追究刑事责任。

一方面虽然在法律层面上，未经批准生产、进口的药品属于假药，但假药仅是法律概念。少量的生产、销售假药行为只要未危害人体健康，未影响药品的使用，只从行政层面予以处罚即可，更少量的生产、销售假药行为甚至可以不予行政处罚；另一方面，当生产、销售假药行为达到一定程度或者产生危害，这时行政手段已不足以进行调整，则可通过刑罚进行处罚。这样的设定，可以使行政处罚、刑事处罚都回归其本位。

上帝的归上帝，恺撒的归恺撒

另：本建议已作为党外人士意见，递交九三学社重庆市东城区委员会。

关于修法并非一人可独立完成，本文建议难免有疏忽之处，仅作抛砖引玉。